הרגע הזה מגיע בדרך כלל בשיחת זום עם קרן אמריקאית, אחרי שלושה חודשים של חיזור: "אנחנו בפנים. תנאי אחד – אנחנו משקיעים ב-Delaware C-Corp, לא בחברה ישראלית."
המייסדים מתלהבים, חותמים על Term Sheet, ורק אחר כך מגיעים אלינו. ואז אנחנו שואלים את השאלה שאף אחד לא שאל אותם: "מי מטפל בהיבטי המס בישראל של החלפת המניות, ומתי הוגשה הבקשה להחלטת מיסוי?" בשלב הזה בשיחה נופל שקט.
אנחנו במסאמריקה חברת בוטיק למיסוי אמריקאי, והצוות שלנו כולל עורך דין אמריקאי מוסמך שעבד ב-IRS ובמשרד המשפטים האמריקאי, ורואי חשבון בעלי רישיון בישראל ובארה"ב. מכיוון שאנחנו עובדים בשני הצדדים, אנחנו רואים בדיוק את הנקודות שנופלות בין הכיסאות בין היועץ הישראלי לעורך הדין האמריקאי. במאמר הזה נפרט את חמש הסוגיות שקובעות כמה הפליפ יעלה למייסדים – וכולן ניתנות לניהול, אם מטפלים בהן בזמן.
מה זה פליפ בפועל
"פליפ" הוא כינוי לשינוי מבנה שבו הקבוצה הישראלית הופכת לקבוצה שבראשה חברה אמריקאית. שני המבנים הנפוצים:
| המבנה | מה קורה | מתי בוחרים בו |
| החלפת מניות (Share Exchange) | מוקמת Delaware C-Corp, ובעלי המניות בחברה הישראלית מחליפים את מניותיהם במניות החברה האמריקאית. החברה הישראלית הופכת לחברת בת | המבנה השכיח. שומר על החברה הישראלית כמרכז פיתוח |
| העברת נכסים וקניין רוחני | הקניין הרוחני והפעילות מועברים לחברה האמריקאית | פחות נפוץ, ובעל השלכות מס כבדות בישראל |
בשני המקרים החברה הישראלית לרוב נשארת ומשמשת מרכז מחקר ופיתוח שמעניק שירותים לחברת האם האמריקאית. וזה כשלעצמו יוצר סוגיה, שנגיע אליה.
למה המשקיעים דורשים את זה? הסיבות אמיתיות ולא גחמה: דיני התאגידים של דלאוור מוכרים להם ולעורכי דינם, מכשירי מניות הבכורה והאופציות שם מוכרים ומתועדים, מנגנוני האקזיט וההנפקה פשוטים יותר, ולמשקיעים אמריקאים יש שיקולי מס משלהם – למשל הטבת QSBS לפי סעיף 1202 ל-Internal Revenue Code, שדורשת מניות של C-Corp אמריקאית.
סוגיה 1: הפליפ הוא אירוע מס בישראל – גם בלי שקיבלתם שקל
זו ההפתעה הגדולה, ולכן היא ראשונה.
כשמייסד ישראלי מחליף את מניותיו בחברה הישראלית במניות של חברה אמריקאית, מבחינת דיני המס בישראל התרחשה מכירה. לא קיבלת כסף, קיבלת נייר אחר – אבל אירוע המס עשוי להתרחש בכל זאת. וכאן מגיע האבסורד שאנחנו נדרשים למנוע: חבות מס על עסקה שלא הכניסה מזומן לכיס.
הפתרון קיים והוא מוסדר. חלק ה2 לפקודת מס הכנסה (סעיפים 103 עד 105) מסדיר שינויי מבנה ומיזוגים, וכולל מסלולים לדחיית מס – ובכללם מסלולי סעיף 104 להעברת נכסים ולהחלפת מניות. בפועל, בפליפים של סטארטאפים נהוג לפנות אל רשות המסים בבקשה להחלטת מיסוי מקדמית (Pre-Ruling), שמסדירה את תנאי דחיית המס לכל הצדדים.
שלוש נקודות מעשיות שאנחנו מדגישים:
- התהליך לוקח זמן. בקשה להחלטת מיסוי איננה טופס – היא הליך. משקיע שרוצה לסגור בעוד שלושה שבועות לא תמיד מבין את זה, וזה בדיוק מה שצריך לתאם מראש.
- מסלולי דחיית המס מגיעים עם תנאים. לרוב יש מגבלות על מכירת המניות ועל שינויי החזקה בתקופה שלאחר שינוי המבנה. מייסד שימכור מניות בתוך התקופה עלול לאבד את הדחייה למפרע.
- דחייה איננה פטור. המס נדחה למועד המכירה בפועל. חשוב שהמייסדים יבינו שהחבות לא נעלמה אלא נשמרה למועד האקזיט.
המסקנה המעשית: את היועץ למיסוי צריך להכניס לתמונה בשלב ה-Term Sheet, לא בשלב ה-Closing.
סוגיה 2: אופציות העובדים וסעיף 102 – הסוגיה שהופלה הרבה מדי
זו לדעתנו הסוגיה שנשמטת הכי הרבה, והנזק שהיא גורמת נופל דווקא על העובדים.
לחברה הישראלית יש בדרך כלל תוכנית אופציות לעובדים שהוקמה במסלול הנאמן לפי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה – המסלול שמאפשר לעובדים מיסוי מופחת כרווח הון במקום כהכנסת עבודה. זו הטבה משמעותית מאוד.
אחרי הפליפ, האופציות הרלוונטיות הן אופציות של חברת האם האמריקאית. והשאלה שנשאלת מיד: האם ההטבה של סעיף 102 נשמרת?
התשובה איננה אוטומטית. בפועל, שימור הטבות המסלול לאחר שינוי מבנה מחייב טיפול מסודר, ובדרך כלל פנייה לרשות המסים לקבלת אישור או החלטת מיסוי בעניין המשך התוכנית ברמת חברת האם, לרבות סוגיות הנאמן והתקופות. חברה שביצעה פליפ ולא טיפלה בזה עלולה לגלות בדיעבד שהאופציות של העובדים יצאו מהמסלול המוטב – כלומר שהעובדים ימוסו בשיעורי מס גבוהים בהרבה במועד המימוש.
ובמקביל, בצד האמריקאי, הענקת אופציות בחברת האם מחייבת הערכת שווי לפי סעיף 409A לקביעת מחיר המימוש, ואי-עמידה בכך יוצרת חשיפה משל עצמה.
זו הנקודה שבה עובדים מגלים בדיעבד שהאקזיט שווה להם פחות ממה שחשבו – ולא בגלל שווי החברה.
סוגיה 3: טופס 83(b) – שלושים יום, בלי הארכות
זו נקודה קטנה שההשלכה שלה עצומה, והיא אמריקאית לחלוטין.
מייסדים שמקבלים בחברה האמריקאית מניות הכפופות להבשלה (Restricted Stock) יכולים להגיש ל-IRS בחירה לפי סעיף 83(b), שמשמעותה מיסוי כבר במועד ההקצאה – כשהשווי אפסי או נמוך – במקום מיסוי בכל מועד הבשלה לפי השווי שיהיה אז.
המועד להגשה: 30 יום ממועד ההקצאה. אין הארכה.
מייסד שהחמיץ את המועד עלול למצוא את עצמו ממוסה כהכנסה רגילה על כל מדרגת הבשלה, לפי שווי החברה בכל מועד. בחברה שהצליחה, זה הופך לסכומים שקשה לעכל – ואין דרך לתקן בדיעבד. זהו אחד הפרטים הקטנים היקרים ביותר בכל התהליך.
סוגיה 4: החברה האמריקאית שהיא בעצם תושבת ישראל
וכאן הסוגיה המבנית שאנחנו נדרשים לבדוק בכל פליפ.
הקמתם Delaware C-Corp, אבל המנכ"ל בתל אביב, הסמנכ"לים בתל אביב, וכל החלטות הדירקטוריון מתקבלות בפועל מישראל. מבחינת דיני המס בישראל, חברה שהתאגדה בחו"ל אך השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים מישראל עשויה להיחשב תושבת ישראל לצורכי מס.
התוצאה האפשרית: חברה שהיא תושבת ארה"ב לפי דיני ארה"ב ותושבת ישראל לפי דיני ישראל – כלומר תושבות כפולה, וסיכון לכפל מס. אמנת המס בין ישראל לארה"ב משנת 1975 כוללת מנגנונים להכרעה, אבל היא אמנה ותיקה, והסתמכות עליה בדיעבד היא לא אסטרטגיה.
ובמקביל נפתחת סוגיית מחירי העברה. אם החברה הישראלית מעניקה לחברת האם שירותי מחקר ופיתוח, התמורה ביניהן חייבת להיות בתנאי שוק – לפי סעיף 85א לפקודת מס הכנסה בישראל ולפי סעיף 482 ל-IRC בארה"ב. המודל הנפוץ הוא Cost Plus, והוא מחייב חקר מחירי העברה ותיעוד. שתי הרשויות בודקות את זה, ומכיוונים מנוגדים.
סוגיה 5: הקניין הרוחני – היקרה מכולן
אם המבנה כולל העברת קניין רוחני מהחברה הישראלית לחברה האמריקאית, זו הסוגיה הכבדה ביותר. רשות המסים בישראל מתייחסת להעברת קניין רוחני מישראל בכובד ראש, ודורשת הערכת שווי של הנכס המועבר וחיוב מס בהתאם. בסטארטאפ שפיתח טכנולוגיה בישראל – לעיתים בסיוע מענקים – השווי הזה יכול להיות גבוה מאוד.
ההמלצה שלנו כמעט תמיד: להשאיר את הקניין הרוחני בישראל, ולהסתפק בהחלפת מניות שבה החברה הישראלית ממשיכה לפעול כמרכז פיתוח. זה מבנה שהמשקיעים מכירים ומקבלים, והוא זול משמעותית מבחינת מס.
מה קורה באקזיט – התמונה שכדאי להכיר מראש
| הצד | מה קורה במכירת מניות החברה האמריקאית |
| ארה"ב | יחיד שאינו אזרח או תושב ארה"ב לרוב אינו חייב במס רווח הון אמריקאי על מכירת מניות, למעט מצבים מיוחדים כמו נכסי נדל"ן אמריקאיים |
| ישראל | מס רווח הון לפי שיעורי החוק, בתוספת מס יסף מעל התקרה. במקרה של בעל מניות מהותי חל שיעור גבוה יותר |
| דחיית מס מהפליפ | אם ניתנה דחייה במסגרת שינוי המבנה, המס הנדחה מתגבש כאן |
| QSBS (סעיף 1202) | הטבה רלוונטית בעיקר לנישומים אמריקאים. למייסד ישראלי שאינו נישום אמריקאי אין בה בדרך כלל תועלת |
הנקודה שמפתיעה מייסדים: העובדה שהחברה אמריקאית איננה אומרת שהאקזיט ימוסה בארה"ב. אבל היא כן אומרת שהתמונה מורכבת – ובמיוחד למייסד שהוא גם אזרח אמריקאי, מצב נפוץ מאוד בהייטק הישראלי, שבו נדרש תכנון נפרד לחלוטין.
המייסד שהוא גם אזרח אמריקאי – התיק שדורש תכנון נפרד
בהייטק הישראלי זה נפוץ מאוד: אחד המייסדים נולד בארה"ב, או עלה ממנה, או מחזיק בגרין קארד. ומהרגע שיש בשולחן מייסד כזה, התמונה משתנה מקצה לקצה – ולעיתים דווקא לרעה מבחינתו.
הסיבה: ארה"ב ממסה את אזרחיה ואת תושביה על בסיס פרסונלי, בכל העולם, ללא קשר למקום מושבם. כלומר המייסד הזה חייב בדיווח ל-IRS בכל שנה, גם אם לא דרך על אדמת ארה"ב מאז גיל שנתיים. וזה יוצר כמה נקודות שדורשות טיפול:
- דיווח שנתי מלא, כולל טופס 1040, ובנוסף דיווחים על חשבונות פיננסיים זרים – FBAR וטופס 8938. חשבון בנק ישראלי הוא חשבון זר מבחינת ה-IRS.
- החזקה בחברה זרה. החזקה בחברה ישראלית עשויה לחייב דיווח בטופס 5471, שהוא אחד הטפסים המורכבים בשיטה – והקנס בגין אי-הגשתו כבד.
- מכירת המניות באקזיט תמוסה גם בארה"ב – בשונה ממייסד שאינו אמריקאי, שלרוב אינו חייב במס רווח הון אמריקאי על מכירת מניות. כאן דווקא הטבת QSBS לפי סעיף 1202 יכולה להיות שווה הון, ולכן כדאי לבחון את תנאיה מראש.
- חוסר התאמה בין ההטבות. הטבות ישראליות מסוימות אינן מוכרות בארה"ב, ולהיפך. אופציות שמוסו בישראל במסלול מוטב לא בהכרח מקבלות טיפול מקביל אצל ה-IRS.
המסקנה המעשית: בכל פליפ אנחנו מבקשים לדעת מיד מי בטבלת ההחזקות הוא אזרח או תושב אמריקאי. התשובה משנה את המבנה, את התכנון ואת לוח הזמנים – ואי-שאילת השאלה הזאת היא אחד הכשלים היקרים ביותר שראינו.
סדר הפעולות הנכון
- בשלב ה-Term Sheet – להכניס יועץ מס בשני הצדדים. לא אחר כך.
- מיפוי – מי בעלי המניות, מי מהם אזרח אמריקאי, מה מצב תוכנית האופציות, ואיפה נמצא הקניין הרוחני.
- בקשה להחלטת מיסוי בישראל בעניין שינוי המבנה, ובמקביל בעניין המשך תוכנית האופציות.
- הקמת החברה האמריקאית והסדרת 83(b) בתוך 30 יום, והערכת 409A.
- הסדרת מחירי העברה בין החברות מיום ההקמה, ולא בסוף השנה.
- בחינת שאלת השליטה והניהול ובניית המבנה בהתאם.
אפשר לקרוא עוד על מיסוי עסקאות ותאגידים בארה"ב, על דיווח מס לאזרחי ארה"ב ובמאמר שלנו על מיסוי RSU ו-ESPP בין ישראל לארה"ב.
לסיכום: קיבלתם Term Sheet שדורש C-Corp? פנו אלינו לפני שאתם חותמים
אנחנו יודעים איזה רגע זה. שלושה חודשים של גיוס, סוף סוף יש כן, והדבר האחרון שאתם רוצים זה יועץ שיעכב את הסגירה. ואנחנו מבינים גם את הפחד השני, השקט יותר: שמשהו בסבב הזה יגזור מכם ומהעובדים שלכם כסף שלא תראו לעולם. אנחנו לא נבטיח לכם שאין מס, ולא נבטיח לעצור את המס – הוא קיים, והוא חלק מהעסקה.
אבל אנחנו כן מבטיחים שנשב איתכם על טבלת ההחזקות עוד לפני החתימה ונוודא שכל אחת מהסוגיות טופלה בזמן: בקשה להחלטת מיסוי מקדמית על שינוי המבנה, שימור מסלול סעיף 102 לאופציות העובדים, בחירת 83(b) בתוך 30 הימים שאין להם הארכה, שאלת השליטה והניהול, ומחירי העברה מהיום הראשון. נעבוד בתיאום מול היועצים שלכם בשני הצדדים, ולא נשאיר סוגיה תלויה כדי לעמוד בלוח זמנים.
בפליפ כל הסוגיות ניתנות לניהול – אבל רק מראש. אל תיכנסו לזה לבד – פנו אלינו עוד היום, עוד בשלב ה-Term Sheet, ונבנה את המבנה שישרת אותכם גם ביום האקזיט.
שאלות נפוצות
האם הפליפ עצמו יוצר חבות מס למייסדים?
הוא עלול. החלפת מניות בחברה הישראלית במניות חברה אמריקאית נחשבת מבחינת דיני המס בישראל למכירה, ולכן עשוי להיווצר אירוע מס גם בלי שהתקבל מזומן. חלק ה2 לפקודת מס הכנסה כולל מסלולי דחיית מס, ובפועל נהוג לפנות לרשות המסים בבקשה להחלטת מיסוי מקדמית שמסדירה את התנאים. חשוב לעשות זאת לפני הסגירה.
מה קורה לאופציות שהעובדים קיבלו לפי סעיף 102?
זו אחת הסוגיות שנשמטות הכי הרבה. שימור ההטבה של מסלול הנאמן לפי סעיף 102 לאחר שינוי מבנה איננו אוטומטי, ובדרך כלל נדרשת פנייה לרשות המסים לקבלת אישור או החלטת מיסוי בעניין המשך התוכנית ברמת חברת האם. חברה שלא טיפלה בכך עלולה לגלות שהאופציות יצאו מהמסלול המוטב והעובדים ימוסו בשיעורים גבוהים בהרבה.
מה זה טופס 83(b) ולמה יש לו מועד של 30 יום?
זו בחירה שמייסד המקבל מניות הכפופות להבשלה בחברה האמריקאית יכול להגיש ל-IRS, שמשמעותה מיסוי במועד ההקצאה כשהשווי נמוך, במקום מיסוי בכל מועד הבשלה לפי השווי העתידי. המועד להגשה הוא 30 יום ממועד ההקצאה ואין לו הארכה. החמצת המועד עלולה להוביל למיסוי כהכנסה רגילה על כל מדרגת הבשלה, ואין דרך לתקן זאת בדיעבד.
האם החברה האמריקאית יכולה להיחשב תושבת ישראל?
כן, וזו בדיקה חיונית. חברה שהתאגדה בחו"ל אך השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים מישראל עשויה להיחשב תושבת ישראל לצורכי מס. אם כל ההנהלה וההחלטות נמצאות בישראל, נוצר סיכון לתושבות כפולה ולכפל מס, ואמנת המס בין ישראל לארה"ב משנת 1975 כוללת מנגנוני הכרעה – אך אין להסתמך עליהם בדיעבד.
האם כדאי להעביר את הקניין הרוחני לחברה האמריקאית?
בדרך כלל לא. העברת קניין רוחני מישראל מחייבת הערכת שווי וחיוב מס בהתאם, ורשות המסים מתייחסת לכך בכובד ראש. במרבית המקרים עדיף להשאיר את הקניין הרוחני בחברה הישראלית ולהסתפק בהחלפת מניות, כאשר החברה הישראלית ממשיכה לפעול כמרכז פיתוח. זה מבנה שהמשקיעים מכירים ומקבלים.
האם אשלם מס בארה"ב כשאמכור את מניות החברה האמריקאית?
יחיד שאינו אזרח או תושב ארה"ב לרוב אינו חייב במס רווח הון אמריקאי על מכירת מניות של חברה אמריקאית, למעט מצבים מיוחדים כמו חברות שעיקר נכסיהן נדל"ן אמריקאי. בישראל תחול חבות במס רווח הון לפי שיעורי החוק, ואם ניתנה דחיית מס במסגרת הפליפ – היא מתגבשת במועד הזה. מייסד שהוא גם אזרח אמריקאי נמצא בתמונה שונה לחלוטין ודורש תכנון נפרד.
מהי ההטבה של QSBS והאם היא רלוונטית לי?
QSBS לפי סעיף 1202 ל-IRC היא הטבה אמריקאית שמאפשרת, בתנאים מסוימים, פטור חלקי או מלא ממס רווח הון על מכירת מניות של C-Corp אמריקאית. היא רלוונטית בעיקר לנישומים אמריקאים, ולמייסד ישראלי שאינו נישום אמריקאי אין בה בדרך כלל תועלת. עם זאת היא אחת הסיבות שמשקיעים אמריקאים דורשים מבנה של C-Corp.
